专家析两高司法解释 打击犯罪与保护言论自由不冲突
打击犯罪与保护言论自由并不冲突
近日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)颁布并实施。在当前络世界泥沙俱下、乱象丛生的情况下，《解释》顺应民众对规范信息络秩序的期待和要求，对络犯罪行为制定了明确的认定与处罚标准，具有重大的现实意义。
利用信息络实施诽谤罪的认定问题
首先，明确了利用信息络实施诽谤罪的行为方式。《解释》第1条规定了诽谤行为的具体方式包括“捏造并散布”、“篡改并散布”、“明知虚假事实而散布”三种情形。所谓捏造，系指无中生有、凭空制造虚假事实；所谓篡改，则指以作伪的手段改动、曲解事实。由于诽谤行为须具备公然性，即虚假事实能够处于为不特定或多数人所认知的状态之下，故单纯地捏造、篡改有损他人名誉的事实尚不构成诽谤罪的实行行为，只有通过各种渠道，包括在信息络上加以散布、传播的才可能成立本罪。
由此可见，构成诽谤罪必须是对事实本身进行不符合客观真实的捏造，如果单纯针对事实发表意见或关于价值判断的陈述则不能构成诽谤罪。对客观存在的事实进行评论或价值判断，属于“意见表达”的言论，事关公民的言论自由和媒体的舆论监督权，只要未超越“合理评论原则”范畴，应受宪法和法律保护。对客观存在的事实进行评论或者价值判断，有可能其内容是负面的，对被评论人的人格、名誉产生不良影响，但不涉及侵犯他人名誉权。“公正评论”原则体现了在言论自由与公民人格权、名誉权保护冲突之时，应对与社会公益有关的评论予以优先保护，尤其是当所评论的是与公共事务、公共利益有关可受公众评论的事实时，阐述意见是应受保护的言论自由权的行使，即言论自由权的宪法保护之位阶高于人格、名誉权的保护。也即，行为人散布的不是捏造的事实而是客观存在的事实，即使有损他人的人格、名誉，不构成诽谤罪；单纯针对事实发表意见或关于价值判断的陈述也不构成诽谤罪。
另外，这里的“他人”应指特定的人，既可以是一人，也可以是多人，甚至可以是明确的团体，但都必须是具体的、能够通过相关事实的结合而确定或者推定的。
其次，明确了利用信息络实施诽谤行为的入罪标准。根据刑法规定，只有“情节严重”的诽谤行为才构成诽谤罪，但长期以来，“情节严重”的判断标准是诽谤罪认定的一大难题，尤其是利用信息络实施的诽谤行为。由于互联传播速度快、范围广、变化频，导致危害后果具有不确定性，亟须一个统一、清晰、易操作的认定标准。《解释》第2条从诽谤信息被点击、浏览、转发的数量，诽谤行为造成的实际危害后果，诽谤行为人的主观恶性等方面，明确了利用信息络实施诽谤行为的入罪标准。
需要注意的是，此处《解释》使用的是“实际被点击、浏览次数”，而非“点击、浏览数”。理由在于部分站出于各种原因，往往会虚增点击数、提高影响力；使用上浏览信息时，由于屏幕小、省流量而普遍导致阅读一篇电子信息需要多次点击；一些用户也可能基于恶意攻击等心态而在短时间内疯狂点击同一信息，等等。上述情况都可能会导致某一信息的点击量或浏览数不正常地上升，以致与实际被点击数量存在较大差异。在这种情况下，虚假信息的实际传播范围与次数未达到入罪标准的，不应以犯罪论处。因此，为了切实贯彻罪责刑相适应原则，准确认定利用信息络实施诽谤行为的实际危害，应当以电子信息的实际被点击、浏览次数为准。如果查明确实存在人为设置的虚假计数、站的自点击数、恶意点击数以及因为移动设备上的特性等导致的对同一诽谤电子信息的重复计数，应将虚增点击数予以扣除。同理，对“被转发次数”也应当进行合理的限制，不应将那些同一人以不同账号、马甲大量转发的数量纳入计算范围。
最后，明确了利用信息络实施诽谤罪适用公诉程序的条件。根据刑法规定，诽谤罪属于自诉案件，只有“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。但公诉标准仍不甚明了，考虑到络诽谤行为的匿名性、智能性以及信息的不对称性，普通公民取证、举证难度极大，难以充分保障自身权益。针对这一情况，《解释》第3条明确规定了可以适用公诉程序的六种具体情形与一个兜底条款，以保证国家刑事司法权的适度介入，实现对公民权利的充分保障与社会秩序、国家利益的维护。除了这些情形之外，任何组织与个人都不能以危害社会与国家利益为借口，滥用公诉程序，扩大打击范围。
利用信息络实施其他相关犯罪的认定问题
首先，对利用信息络实施寻衅滋事罪的认定。《解释》第5条规定，利用信息络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，用信息络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱的，均应以寻衅滋事罪定罪处罚。所谓辱骂，是指对他人做出蔑视性价值判断的表示，而恐吓则是以恶害相告知的行为，二者均不以捏造事实为前提。散布虚假信息，起哄闹事的行为则应当具有煽动性、蔓延性、演化性，所编造的信息往往与广大公民的合法利益和社会秩序密切相关，一旦发布出去、延伸开来，极易引发社会恐慌，造成公共秩序严重混乱，应当予以严惩。
其次，利用信息络实施敲诈勒索罪的认定问题。《解释》第6条规定，以在信息络上发布、删除等方式处理络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，以敲诈勒索罪定罪处罚。敲诈勒索罪是指行为人以非法占有为目的威胁、要挟他人，使之产生恐惧心理并基于此交付财物，情节严重的行为。据此，行为人在实施敲诈勒索行为时，必须具有强行索要财物的目的，而被害人的恐惧心理也必须是基于行为人的恐吓行为所产生的。如果发布信息后行为人并未实施威胁、要挟行为，而是在被害人主动上门请求删帖的情况下，以“广告费”、“赞助费”、“服务费”等其他名义收取被害人费用的，不应认定为敲诈勒索罪。
此外，敲诈勒索罪的成立也并不要求恐吓的内容具有虚假性、恶害的实现具有违法性。即使行为人威胁将要在信息络上发布涉及被害人、被害单位的负面信息是真实的，发布帖子、向有关部门举报等行为也是完全正当、合法的，但只要以此作为要挟获取财物的手段，仍应构成敲诈勒索罪。
需要注意的是，根据最高人民法院、最高人民检察院2013年4月颁布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条相关规定，利用或者冒充工作者等特殊身份敲诈勒索的，“数额较大”的认定标准可以按照法定定罪标准，即2000元至5000元以上的百分之五十确定。
最后，利用信息络实施非法经营罪的认定与处罚。《解释》第7条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联安全的决定》与国务院2011年修订的《互联信息服务管理办法》的规定，严禁利用互联造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，非经营性互联信息服务提供者不得从事有偿服务，禁止未取得经营许可证擅自从事经营性互联信息服务、或者超出许可的项目提供服务等。这些规定显然属于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行*法规、规定的行*措施、发布的决定和命令之范畴，对其违反就具备了认定非法经营罪的前提。
共同犯罪与罪数问题
《解释》第8条与第9条规定了利用信息络实施共同犯罪及罪数问题。根据共同犯罪的原理，明知他人实施犯罪而仍然为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，如提供机房与服务器、提供经营许可、帮助开发页等，应当认定为相关犯罪的帮助犯。至于络运营商明知行为人实施诽谤行为、情节严重，却仍然无视被害人的删贴要求，任其传播的，由于其居于可以删除违法信息的排他性支配地位，就存在成立不作为帮助犯的可能。当然，如果行为人并不明知他人在利用信息络实施相关犯罪行为，即使客观上起到了帮助作用，也不构成犯罪。根据罪数理论，从一重处断的处罚方式则可以对犯罪人的不法行为起到有效遏制与震慑作用。
《解释》出台后所产生的影响是巨大的，为之叫好者虽然众多，也有部分观点担忧言论自由将会受到抑制。这种忧虑无疑是多余的。《解释》的颁布正是为了严惩络犯罪行为，净化信息络环境，从而更好地实现公民的言论自由。我们认为，谣言止于智者，更应止于法律。通过设立明确的标准以保障相关犯罪认定的明确性和具体性，能够避免在惩治犯罪的同时误伤合法言论，并进一步损害公民的表达权和监督权，这也是刑法谦抑精神的体现。
此外，《解释》规定并不会导致国家机构由此获得免受公众批评与举报的“保护伞”。恰恰相反，*府与公众人物应当受到更广泛的监督，司法机关对公民的络反腐行为应当具备更加宽容、广阔的胸襟。即使公民通过络对*府或其工作人员检举、揭发的内容部分失实，但只要不是故意捏造事实，或者不属于明知是捏造的信息而传播的，都不应以诽谤罪追究刑事。(莫洪宪作者为武汉大学法学院教授)
原标题：专家析两高司法解释打击犯罪与保护言论自由不冲突
原文链接：
稿源：中国
作者：